При заключении договора подряда Заказчик настаивает на включении в договор пункта о финансовых гарантиях (гарантийном удержании) от стоимости выполненных работ). Мы принципиально согласны с этим предложением Заказчика, но нас беспокоит то, что удержанные при выполнении работ суммы финансовых гарантий будут возвращены только после окончания гарантийного срока, а он составляет 3 года.
Ответ
В последнее время при заключении договоров строительного подряда стало широко использоваться гарантийное удержание в качестве обеспечительной меры исполнения Подрядчиком обязательств по договору. Оно представляет собой договорное условие об удержании Заказчиком части вознаграждения, причитающегося Подрядчику, для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением Подрядчиком гарантийных обязательств по договору. Гарантийные удержания чаще всего составляют 5÷10 % от суммы договора.
О «финансовых гарантиях» и порядке их возврата сказано было в п.п. 28 и 30 «Руководства по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации», рекомендованного письмом Минстроя РФ от 10.06.1992 № БФ-558/15:
«п. 28 Порядок и сроки приемки выполненных работ и расчетов за них в процессе строительства, а также при полном завершении работ по договору подряда, сроки устранения подрядчиком полученных замечаний от заказчика по качеству выполненных работ и окончательных расчетов заказчика с подрядчиком устанавливаются в договоре подряда по соглашению сторон.
Стороны согласовывают размеры резервирования средств для финансовых гарантий и порядок их перечисления, если ими не предусмотрены в договоре иные условия, обеспечивающие финансовые гарантии.
п. 30 Окончательный расчет производится заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ по договору, включая и устранение дефектов, выявленных при приемке предмета договора, с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику и суммы средств финансовых гарантий, если они были предусмотрены в договоре подряда.».
Про возврат ранее удержанных сумм после принятия объекта в эксплуатацию сказано и в п. 5.8. «Порядка подготовки и заключения договоров подряда на строительство объектов Центрального Банка РФ», утвержденного приказом ЦБ РФ от 19.03.1996 № 02-72:
«5.8. Все платежи и расчеты должны производиться в пределах 95% стоимости договорной цены. 5% стоимости выплачиваются при взаиморасчетах после подписания соответствующего акта о принятии объекта в эксплуатацию.».
На практике гарантийное удержание удерживается различными способами:
- по каждому акту о приемке выполненных работ по форме
КС-2 ; - по последнему акту о приемке выполненных работ по форме
КС-2 и т.д.
- после ввода объекта в эксплуатацию;
- после истечения гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы;
- иные сроки, установленные сторонами договора строительного подряда.
Возвращение Заказчиком гарантийных удержаний после истечения гарантийного срока на выполненные работы невыгодны для Подрядчика, и он стремится любым путем защитить свои интересы путем заблаговременного включения суммы гарантийных удержаний в стоимость работ, что приводит к увеличению стоимости работ для Заказчика. Поэтому Заказчик, защищая свои интересы в течение гарантийного срока, заведомо может переплачивать Подрядчику за выполняемые им работы.
1.Условие о гарантийном удержании является законным.
В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422).
Нормы ГК РФ не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании качества выполненных работ.
В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Таким образом, стороны договора строительного подряда вправе изменить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в том числе предусмотрев его условиями гарантийного удержания, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда.
Более того, ст. 711, 721, 723, 754, 755 ГК РФ прямо указывают на обязанность Подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность Подрядчика за ненадлежащее качество таких работ.
Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Законодательство Российской Федерации предусматривает применение сторонами любых не запрещенных законом способов обеспечения исполнения обязательств, и, в связи с этим, отсутствуют основания для неприменения условий договора о гарантийном удержании.
2. Условие о гарантийном удержании является незаконным.
Ст. 359 ГК РФ говорит об удержании вещи, а не об исполнении обязательств по договору.
Согласно ст. 740 по договору строительного подряда Подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию Заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а Заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Таким образом, обязанность Заказчика оплатить стоимость работ обусловлена фактом выполнения работ и принятия их результатов Заказчиком. Закон не связывает возникновение обязанности Заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока их эксплуатации.
Гарантийное удержание является одной из распространенных форм обеспечения исполнения обязательств по договорам строительного подряда и, в связи с этим, существует необходимость в законодательном закреплении данного правового механизма.
В частности, юристы предлагают понятие «гарантийное удержание» заменить на «гарантийное обеспечение» и считают необходимым дополнить ГК РФ статьей «Гарантийное обеспечение качества выполненных работ в договоре строительного подряда», изложив ее в следующей редакции:
«1. Гарантийным обеспечением признается сумма денежных средств, удержанная заказчиком на гарантийный срок, установленный законом или договором, или иной срок, установленный в договоре строительного подряда, из стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда, в счет обеспечения исполнения подрядчиком договорных обязательств, в том числе по качеству выполненных работ.
2. Договором строительного подряда может быть предусмотрено право заказчика на удержание гарантийного обеспечения качества выполненных подрядчиком работ в размере, установленном сторонами договора строительного подряда.».
